Beispiel: Eine Angestellte erhält die Kündigung, weil sie sich gegen rassistische Äusserungen ihres Chefs gewehrt hat.
Wird einer Person die Stelle wegen ihrer Hautfarbe oder wegen ihrer ethnischen, nationalen oder religiösen Zugehörigkeit gekündigt, ist dies rechtswidrig. Öffentlich-rechtliche Arbeitgebende verstossen damit gegen das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV bzw. kantonale Verfassung) und allenfalls auch gegen verfassungsmässige Rechte, wie z.B. die Religionsfreiheit (Art. 15 BV), sowie gegen entsprechende Grundrechte in der kantonalen Verfassung und gegen das öffentliche Personalrecht. In der Regel gelangen aber die Bestimmungen der entsprechenden kantonalen und kommunalen Personalgesetze zur Anwendung. Wie diejenigen des Bundes verweisen sie oft auf die Bestimmungen des OR (Art. 336 ff. OR). Erfolgt die Kündigung, weil sich die betroffene Person gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat, verstösst dies gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV bzw. kantonale Verfassung).
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Erläuterung
Art. 8 BV – Rechtsgleichheit
1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.2 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3 Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4 Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
Kommentar
Um gegen rassistische Diskriminierung vorzugehen, sind das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Abs. 1) und das allgemeine Diskriminierungsverbot (Abs. 2) von Bedeutung. Sie stellen einklagbare verfassungsmässige Rechte dar, auf die sich alle natürlichen Personen (Privatpersonen) unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit berufen können. Auf das allgemeine Gleichheitsgebot (Abs. 1) können sich auch juristische Personen (Unternehmen wie etwa Kapitalgesellschaften, Vereine, Stiftungen, etc.) stützen.
Art. 8 BV bezieht sich auf sämtliche staatliche Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere Verwaltungsträger) und umschliesst sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung. Die Regelung bindet allerdings nur den Staat und ist nur sehr beschränkt unter Privaten anwendbar.
Die Rechtsgleichheit nach Abs. 1 gilt nicht absolut. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt und zulässig bzw. sogar geboten sein, wenn sachliche Gründe vorliegen. So sieht zum Beispiel die Sozialhilfe je nach Aufenthaltsstatus ungleiche Leistungen vor.
Das Diskriminierungsverbot nach Abs. 2 stellt ein «besonderes Gleichheitsgebot» dar und bildet eine Art Kerngehalt von Art. 8 BV. Für eine Ungleichbehandlung aufgrund der genannten Merkmale wird eine qualifizierte Rechtfertigung verlangt. Das bedeutet, dass die Ungleichbehandlung im öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein muss (vgl. analog Art. 36 BV). Das Verbot setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus und schliesst sowohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen mit ein.
Erläuterung
Indirekte/mittelbare Diskriminierung
Indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn gesetzliche Grundlagen, Politiken oder Praktiken trotz ihrer augenscheinlichen Neutralität im Ergebnis zu einer nicht zulässigen Ungleichbehandlung führen.
Laut Bundesgericht ist «eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung […] dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre.» (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 224).
Erläuterung
Direkte/unmittelbare Diskriminierung
Das Bundesgericht spricht von direkter Diskriminierung, wenn «eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht; insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde.» (erstmals in BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.).
Direkte bzw. unmittelbare Diskriminierung ist von einer «Ungleichbehandlung» zu unterscheiden, die aufgrund von zulässigen Kriterien oder Gründen erfolgt.
Die Aufzählung der Merkmale in Abs. 2 ist nicht abschliessend. Mit Herkunft ist die identitätsprägende geografische, ethnische, nationale oder kulturelle Herkunft einer Person gemeint. Unterscheidungen nach dem Bürgerrecht richten sich in erster Linie nach Abs. 1. Unter dem heute im europäischen Raum veraltet wirkenden Begriff Rasse werden Merkmale wie Hautfarbe oder Abstammung subsumiert. Die Merkmale Sprache und Überzeugung sind in weiteren Artikeln zusätzlich geregelt (Sprachenfreiheit Art. 18 BV, Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 15 BV sowie Meinungs- und Informationsfreiheit Art. 16 BV).
Entlassen private Arbeitgebende eine Person aus rassistischen Motiven, liegt eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vor. Wird der Person wegen Ausübung ihrer Religion gekündigt, ist das ebenfalls missbräuchlich, da die Religionsfreiheit ein verfassungsmässiges Recht darstellt (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR i.V.m. Art. 15 BV). Missbräuchlich ist eine Kündigung auch, wenn sie ausgesprochen wird, weil sich die betroffene Person gegen rassendiskriminierende Handlungen zur Wehr gesetzt hat (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Dies verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB).
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Eine missbräuchliche Kündigung i.S.v. Art. 336 OR bleibt in jedem Fall gültig. Es besteht lediglich ein Anspruch auf Entschädigung.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Sowohl bei öffentlichen als auch bei privaten Arbeitgebenden können sich Personen aus dem EU-/EFTA-Raum auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 9 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 FZA berufen.
Es ist wichtig, dass Verstösse gegen einschlägige internationale Normen schon von Anfang an gerügt werden. Wird die Beschwerde von der letzten schweizerischen Instanz (in der Regel handelt es sich um das Bundesgericht) abgelehnt, so besteht die Möglichkeit, den Entscheid an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder an den UNO-Ausschuss gegen Rassendiskriminierung (CERD) weiterzuziehen.
Erläuterung
Internationales Recht geltend machen
Ist die beschwerdeführende Person mit dem letztinstanzlichen Urteil (meist des Bundesgerichts) nicht einverstanden, so kann sie dieses unter gewissen Umständen an ein internationales Gericht weiterziehen. Im Fall von rassistischer Diskriminierung ist das primär der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder der UNO-Ausschuss für die Beseitigung der Rassendiskriminierung (CERD).Um eine Beschwerde an den EGMR weiterziehen zu können, muss eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bereits bei der ersten nationalen Instanz vorgebracht werden und der innerstaatliche Instanzenzug muss erschöpft sein. Ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) kann ausserdem nicht alleine gerügt werden, sondern stets nur in Verbindung mit der Verletzung eines anderen Konventionsrechts, zum Beispiel des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) oder der Gedankens-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK). Demgegenüber kann ein Weiterzug an den CERD nach Erschöpfung des nationalen Instanzenzugs ohne vorherige Rüge einer ICERD-Norm erfolgen.
