Exemple: une employée est licenciée pour s’être défendue contre les propos racistes de son supérieur.
Il est illégal de licencier une personne en raison de sa couleur de peau ou de son appartenance ethnique, nationale ou religieuse. Un employeur du secteur public contrevient ainsi à l’interdiction de discrimination inscrite dans la Constitution (art. 8, al. 2, Cst., constitutions cantonales) et, le cas échéant, à des droits constitutionnels tels que la liberté de croyance (art. 15 Cst.), aux droits fondamentaux correspondants dans les constitutions cantonales et au droit du personnel du secteur public. Mais en règle générale, ce sont les dispositions des lois cantonales et communales sur le personnel qui s’appliquent. Celles-ci renvoient d’ailleurs souvent aux dispositions du code des obligations (art. 336 ss CO). Si un employeur licencie une personne parce qu’elle s’est défendue contre un acte discriminatoire, il enfreint les règles de la bonne foi (art. 5, al. 3, Cst., constitutions cantonales).
Explications
Art. 336 CO: fin des rapports de travail / protection contre les congés / résiliation abusive / principe
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
c. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
d. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;
e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:
a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;
b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.
c. sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu
Commentaire:
En principe, la liberté de résilier un contrat de travail est garantie. Cependant, l’art. 336 CO mentionne des cas où une résiliation est abusive. D’après la doctrine majoritaire et la jurisprudence en la matière, cette liste n’est pas exhaustive. Il s’agit dès lors d’examiner au cas par cas si la résiliation est abusive ou non.
Dans les cas de discrimination raciale, c’est surtout l’al. 1, let. a, b et d, qui entre en ligne de compte. Conformément à l’al. 1, let. a, le congé est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de la personne licenciée (p. ex. traits physiques, appartenance à une religion, nationalité, etc.). Toutefois, le congé n’est pas abusif lorsque la caractéristique en question nuit gravement au climat de travail et que l’employeur a entrepris toutes les démarches qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour améliorer la situation.
Un congé est abusif au sens de l’al. 1, let. b, lorsqu’une personne est licenciée pour avoir exercé un droit garanti par la Constitution, comme la liberté de croyance (art. 15 Cst.) ou la liberté d’opinion (art. 16 Cst.). Ainsi, lorsqu’une femme de confession musulmane est licenciée au motif qu’elle porte le voile, le congé est en principe abusif. Cependant, tel n’est pas le cas si l’exercice de ce droit nuit gravement au climat de travail ou contrevient à un devoir professionnel de l’employé.
Le congé est aussi considéré comme abusif lorsque la personne a été licenciée alors qu’elle cherchait à faire valoir des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d, licenciement de rétorsion). Par exemple, lorsqu’une personne se défend contre des actes à caractère raciste ou lorsqu’elle demande à son employeur de prendre des mesures de protection contre un harcèlement à caractère raciste.
Un licenciement abusif n’est jamais réversible; il donne droit uniquement à une indemnité. Conformément à l’art. 336a, al. 2, CO, l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 336, al. 2, let. c, CO), elle est limitée à un maximum de deux mois de salaire.
À noter qu’un congé peut à la fois être abusif et ne pas respecter le délai de résiliation (art. 336c CO). Les conséquences juridiques d’une telle situation doivent être évaluées au cas par cas (nullité ou validité du licenciement). Par ailleurs, un licenciement abusif peut déjà se produire durant le temps d’essai.
Explications
Art. 8 Cst.: égalité devant la loi
1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.2 Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique.
3 L’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
4 La loi prévoit des mesures en vue d’éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.
Commentaire:
En matière de lutte contre la discrimination raciale, le principe général de l’égalité en droit (al. 1) et l’interdiction générale de discriminer (al. 2) revêtent une importance particulière. Ils représentent des droits constitutionnels dont toute personne physique (particuliers) peut se prévaloir, indépendamment de sa nationalité. Les personnes morales (sociétés de capitaux, associations, fondations, etc.) peuvent aussi se prévaloir du principe d’égalité fixé à l’al. 1.
L’art. 8 Cst. s’applique à tous les échelons de l’État (Confédération, cantons, communes et autres organes de l’administration), aussi bien dans la phase d’élaboration du droit que dans son application. À noter toutefois que cette disposition ne lie en principe que l’État et qu’elle n’est donc applicable que de manière très restreinte aux relations entre particuliers.
Le principe d’égalité de l’al. 1 n’est pas absolu. Il arrive qu’une inégalité de traitement soit justifiée par des raisons objectives: elle est dans ce cas licite, voire obligatoire. Par exemple, les prestations de l’aide sociale varient en fonction du statut de séjour d’un individu.
L’interdiction de discriminer fixée à l’al. 2 représente une application particulière du principe d’égalité et constitue en quelque sorte l’essence de l’art. 8 Cst. Toute inégalité de traitement fondée sur l’une des caractéristiques mentionnées à cet alinéa est illicite, à moins qu’elle repose sur une justification dite qualifiée, c’est-à-dire qu’elle est proportionnée au but visé et justifiée par un intérêt public (par analogie à l’art. 36 Cst.). L’interdiction de discriminer s’applique indépendamment de l’intentionnalité de l’acte et frappe les discriminations aussi bien directes qu’indirectes.
Explications
Discrimination indirecte
Il y a discrimination indirecte lorsque des lois, des politiques ou des pratiques aboutissent, en dépit de leur apparente neutralité, à une inégalité illicite.
Le Tribunal fédéral parle de discrimination indirecte lorsqu’une disposition qui, dans sa formulation, ne présente pas de caractère discriminatoire, a pourtant un tel effet dans la pratique, de manière particulièrement prononcée et sans juste motif, à l’encontre d’un groupe spécifiquement protégé contre la discrimination. (ATF 129 I 217, consid. 2.1, p. 224).
Explications
Discrimination directe
Le Tribunal fédéral parle de discrimination directe lorsqu’une personne subit une inégalité de traitement sur la seule base de son appartenance à un groupe qui, par le passé et dans la réalité sociale actuelle, a tendance à être exclu ou dénigré. La discrimination peut être décrite comme un acte qualifié d’inégalité de traitement entre des personnes placées dans des situations comparables, qui a pour conséquence de désavantager une personne et que l’on doit considérer comme un dénigrement ou une exclusion car il se fonde sur une caractéristique de la personne qui constitue un élément essentiel et indissociable, ou difficilement dissociable, de son identité. (1re occurrence dans ATF 126 II 377, consid. 6a, p. 392 ss.).
Qu’elle soit directe ou indirecte, la discrimination se distingue de l’inégalité de traitement, qui se fonde quant à elle sur des critères ou des motifs licites.
La liste des caractéristiques mentionnées à l’al. 2 n’est pas exhaustive. Par origine, on entend la provenance géographique ou l’appartenance ethnique, nationale ou culturelle qui constitue l’identité d’une personne. Les inégalités fondées sur la nationalité relèvent en premier lieu de l’al. 1. Devenu aujourd’hui obsolète en Europe, le terme de race renvoie quant à lui à des caractéristiques telles que la couleur de peau ou l’ascendance. Enfin, les droits liés à la langue et aux convictions sont réglés plus spécifiquement dans d’autres dispositions (liberté de la langue, art. 18 Cst., liberté de conscience et de croyance, art. 15 Cst., libertés d’opinion et d’information, art. 16 Cst.).
Si un employeur du secteur privé licencie une personne pour des motifs à caractère raciste, il y a licenciement abusif au sens de l’art. 336, al. 1, let. a, CO. Si un employé est licencié pour des raisons liées à l’exercice de sa religion, il y a également licenciement abusif car la liberté de religion est un droit constitutionnel (art. 336, al. 1, let. b, CO en lien avec l’art. 15 Cst.). Un licenciement est en outre abusif s’il est signifié à un employé qui s’est défendu contre des agissements à caractère raciste (art. 336, al. 1, let. d, CO). Dans ce cas, l’employeur viole le principe de la bonne foi (art. 2, al. 1, CC).
Explications
Art. 336 CO: fin des rapports de travail / protection contre les congés / résiliation abusive / principe
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
c. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
d. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;
e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:
a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;
b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.
c. sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu
Commentaire:
En principe, la liberté de résilier un contrat de travail est garantie. Cependant, l’art. 336 CO mentionne des cas où une résiliation est abusive. D’après la doctrine majoritaire et la jurisprudence en la matière, cette liste n’est pas exhaustive. Il s’agit dès lors d’examiner au cas par cas si la résiliation est abusive ou non.
Dans les cas de discrimination raciale, c’est surtout l’al. 1, let. a, b et d, qui entre en ligne de compte. Conformément à l’al. 1, let. a, le congé est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de la personne licenciée (p. ex. traits physiques, appartenance à une religion, nationalité, etc.). Toutefois, le congé n’est pas abusif lorsque la caractéristique en question nuit gravement au climat de travail et que l’employeur a entrepris toutes les démarches qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour améliorer la situation.
Un congé est abusif au sens de l’al. 1, let. b, lorsqu’une personne est licenciée pour avoir exercé un droit garanti par la Constitution, comme la liberté de croyance (art. 15 Cst.) ou la liberté d’opinion (art. 16 Cst.). Ainsi, lorsqu’une femme de confession musulmane est licenciée au motif qu’elle porte le voile, le congé est en principe abusif. Cependant, tel n’est pas le cas si l’exercice de ce droit nuit gravement au climat de travail ou contrevient à un devoir professionnel de l’employé.
Le congé est aussi considéré comme abusif lorsque la personne a été licenciée alors qu’elle cherchait à faire valoir des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d, licenciement de rétorsion). Par exemple, lorsqu’une personne se défend contre des actes à caractère raciste ou lorsqu’elle demande à son employeur de prendre des mesures de protection contre un harcèlement à caractère raciste.
Un licenciement abusif n’est jamais réversible; il donne droit uniquement à une indemnité. Conformément à l’art. 336a, al. 2, CO, l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 336, al. 2, let. c, CO), elle est limitée à un maximum de deux mois de salaire.
À noter qu’un congé peut à la fois être abusif et ne pas respecter le délai de résiliation (art. 336c CO). Les conséquences juridiques d’une telle situation doivent être évaluées au cas par cas (nullité ou validité du licenciement). Par ailleurs, un licenciement abusif peut déjà se produire durant le temps d’essai.
Explications
Art. 336 CO: fin des rapports de travail / protection contre les congés / résiliation abusive / principe
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
c. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
d. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;
e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:
a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;
b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.
c. sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu
Commentaire:
En principe, la liberté de résilier un contrat de travail est garantie. Cependant, l’art. 336 CO mentionne des cas où une résiliation est abusive. D’après la doctrine majoritaire et la jurisprudence en la matière, cette liste n’est pas exhaustive. Il s’agit dès lors d’examiner au cas par cas si la résiliation est abusive ou non.
Dans les cas de discrimination raciale, c’est surtout l’al. 1, let. a, b et d, qui entre en ligne de compte. Conformément à l’al. 1, let. a, le congé est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de la personne licenciée (p. ex. traits physiques, appartenance à une religion, nationalité, etc.). Toutefois, le congé n’est pas abusif lorsque la caractéristique en question nuit gravement au climat de travail et que l’employeur a entrepris toutes les démarches qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour améliorer la situation.
Un congé est abusif au sens de l’al. 1, let. b, lorsqu’une personne est licenciée pour avoir exercé un droit garanti par la Constitution, comme la liberté de croyance (art. 15 Cst.) ou la liberté d’opinion (art. 16 Cst.). Ainsi, lorsqu’une femme de confession musulmane est licenciée au motif qu’elle porte le voile, le congé est en principe abusif. Cependant, tel n’est pas le cas si l’exercice de ce droit nuit gravement au climat de travail ou contrevient à un devoir professionnel de l’employé.
Le congé est aussi considéré comme abusif lorsque la personne a été licenciée alors qu’elle cherchait à faire valoir des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d, licenciement de rétorsion). Par exemple, lorsqu’une personne se défend contre des actes à caractère raciste ou lorsqu’elle demande à son employeur de prendre des mesures de protection contre un harcèlement à caractère raciste.
Un licenciement abusif n’est jamais réversible; il donne droit uniquement à une indemnité. Conformément à l’art. 336a, al. 2, CO, l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 336, al. 2, let. c, CO), elle est limitée à un maximum de deux mois de salaire.
À noter qu’un congé peut à la fois être abusif et ne pas respecter le délai de résiliation (art. 336c CO). Les conséquences juridiques d’une telle situation doivent être évaluées au cas par cas (nullité ou validité du licenciement). Par ailleurs, un licenciement abusif peut déjà se produire durant le temps d’essai.
Explications
Art. 336 CO: fin des rapports de travail / protection contre les congés / résiliation abusive / principe
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
c. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
d. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;
e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:
a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;
b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.
c. sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu
Commentaire:
En principe, la liberté de résilier un contrat de travail est garantie. Cependant, l’art. 336 CO mentionne des cas où une résiliation est abusive. D’après la doctrine majoritaire et la jurisprudence en la matière, cette liste n’est pas exhaustive. Il s’agit dès lors d’examiner au cas par cas si la résiliation est abusive ou non.
Dans les cas de discrimination raciale, c’est surtout l’al. 1, let. a, b et d, qui entre en ligne de compte. Conformément à l’al. 1, let. a, le congé est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de la personne licenciée (p. ex. traits physiques, appartenance à une religion, nationalité, etc.). Toutefois, le congé n’est pas abusif lorsque la caractéristique en question nuit gravement au climat de travail et que l’employeur a entrepris toutes les démarches qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour améliorer la situation.
Un congé est abusif au sens de l’al. 1, let. b, lorsqu’une personne est licenciée pour avoir exercé un droit garanti par la Constitution, comme la liberté de croyance (art. 15 Cst.) ou la liberté d’opinion (art. 16 Cst.). Ainsi, lorsqu’une femme de confession musulmane est licenciée au motif qu’elle porte le voile, le congé est en principe abusif. Cependant, tel n’est pas le cas si l’exercice de ce droit nuit gravement au climat de travail ou contrevient à un devoir professionnel de l’employé.
Le congé est aussi considéré comme abusif lorsque la personne a été licenciée alors qu’elle cherchait à faire valoir des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d, licenciement de rétorsion). Par exemple, lorsqu’une personne se défend contre des actes à caractère raciste ou lorsqu’elle demande à son employeur de prendre des mesures de protection contre un harcèlement à caractère raciste.
Un licenciement abusif n’est jamais réversible; il donne droit uniquement à une indemnité. Conformément à l’art. 336a, al. 2, CO, l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 336, al. 2, let. c, CO), elle est limitée à un maximum de deux mois de salaire.
À noter qu’un congé peut à la fois être abusif et ne pas respecter le délai de résiliation (art. 336c CO). Les conséquences juridiques d’une telle situation doivent être évaluées au cas par cas (nullité ou validité du licenciement). Par ailleurs, un licenciement abusif peut déjà se produire durant le temps d’essai.
Un licenciement abusif au sens de l’art. 336 CO n’est pas réversible. Il n’existe qu’un droit à une indemnité.
Explications
Art. 336 CO: fin des rapports de travail / protection contre les congés / résiliation abusive / principe
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;
c. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
d. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;
e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:
a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;
b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.
c. sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu
Commentaire:
En principe, la liberté de résilier un contrat de travail est garantie. Cependant, l’art. 336 CO mentionne des cas où une résiliation est abusive. D’après la doctrine majoritaire et la jurisprudence en la matière, cette liste n’est pas exhaustive. Il s’agit dès lors d’examiner au cas par cas si la résiliation est abusive ou non.
Dans les cas de discrimination raciale, c’est surtout l’al. 1, let. a, b et d, qui entre en ligne de compte. Conformément à l’al. 1, let. a, le congé est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de la personne licenciée (p. ex. traits physiques, appartenance à une religion, nationalité, etc.). Toutefois, le congé n’est pas abusif lorsque la caractéristique en question nuit gravement au climat de travail et que l’employeur a entrepris toutes les démarches qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour améliorer la situation.
Un congé est abusif au sens de l’al. 1, let. b, lorsqu’une personne est licenciée pour avoir exercé un droit garanti par la Constitution, comme la liberté de croyance (art. 15 Cst.) ou la liberté d’opinion (art. 16 Cst.). Ainsi, lorsqu’une femme de confession musulmane est licenciée au motif qu’elle porte le voile, le congé est en principe abusif. Cependant, tel n’est pas le cas si l’exercice de ce droit nuit gravement au climat de travail ou contrevient à un devoir professionnel de l’employé.
Le congé est aussi considéré comme abusif lorsque la personne a été licenciée alors qu’elle cherchait à faire valoir des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d, licenciement de rétorsion). Par exemple, lorsqu’une personne se défend contre des actes à caractère raciste ou lorsqu’elle demande à son employeur de prendre des mesures de protection contre un harcèlement à caractère raciste.
Un licenciement abusif n’est jamais réversible; il donne droit uniquement à une indemnité. Conformément à l’art. 336a, al. 2, CO, l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 336, al. 2, let. c, CO), elle est limitée à un maximum de deux mois de salaire.
À noter qu’un congé peut à la fois être abusif et ne pas respecter le délai de résiliation (art. 336c CO). Les conséquences juridiques d’une telle situation doivent être évaluées au cas par cas (nullité ou validité du licenciement). Par ailleurs, un licenciement abusif peut déjà se produire durant le temps d’essai.
Les ressortissants d’États membres de l’UE/AELE peuvent invoquer l’interdiction de discrimination visée par l’art. 9 de l’annexe I ALCP en lien avec l’art. 2 ALCP auprès des employeurs du secteur aussi bien public que privé.
Il est important de dénoncer immédiatement toute violation des normes internationales. Si la plainte est rejetée par le tribunal suisse de dernière instance (en règle générale le Tribunal fédéral), il est possible de recourir contre cette décision auprès de la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) ou du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD).
Explications
Appliquer le droit international
Le plaignant peut, sous certaines conditions, s’opposer au jugement en dernière instance (il s’agit la plupart du temps du Tribunal fédéral) en formant recours auprès d’une instance internationale. Dans les cas de discrimination raciale, il s’agit principalement de la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) et du Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD).Pour déposer un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme, il faut déjà avoir invoqué une violation de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) devant la première instance nationale et avoir épuisé toutes les voies de recours nationales. Par ailleurs, la violation de l’interdiction de discriminer (art. 14 CEDH) ne peut pas être invoquée seule, mais uniquement en rapport avec un autre droit garanti par la convention, comme le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) ou la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 9 CEDH). Lorsque toutes les procédures de recours sont épuisées au niveau national, il est aussi possible d’intenter une procédure auprès du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale. À noter que dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’avoir invoqué au préalable une violation de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (ICERD).
