Kündigen private Arbeitgebende einer Person die Stelle wegen ihrer Hautfarbe oder wegen ihrer ethnischen, nationalen oder religiösen Zugehörigkeit, ist dies missbräuchlich. Ebenso missbräuchlich ist es, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ihre Arbeitgeberin oder ihren Arbeitgeber rechtlich zwingen wollte, angemessene Massnahmen zum Schutz vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Liegt mutmasslich eine missbräuchliche Kündigung vor, so sollte die betroffene Person zunächst eine schriftliche Einsprache per Einschreiben beim Arbeitgeber einlegen (Art. 336b Abs. 1 OR). Die Einsprache muss spätestens am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses eingetroffen sein. Ausserdem besteht ein Recht auf schriftliche Begründung der Kündigung (Art. 335 OR). Danach kann der Arbeitgeber innerhalb von 180 Tagen vor dem zuständigen Gericht eingeklagt werden (Art. 336b Abs. 2 OR). Bei Versäumnis der Fristen verwirkt der Entschädigungsanspruch. Eine Klage hat nur Erfolg, wenn sich das diskriminierende Motiv der Kündigung klar nachweisen lässt, zum Beispiel durch Zeugen oder andere Beweise.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Allgemeine Empfehlung: Es ist ratsam, bereits von Anfang an möglichst viele Beweise zu sammeln (etwa Schriftenverkehr, Gesprächsnotizen, Adressen von allfälligen Zeuginnen und Zeugen). Entsprechenden Stellen sollten ausgedruckt und schriftliche Beweismittel gesichert werden. Vorsicht: Versteckte Ton- oder Videoaufnahmen sind strafbar und unterliegen einem Beweisverwertungsverbot!
Zivilprozess
Schlichtungsversuch
Gemäss Art. 197 ZPO muss dem ordentlichen Verfahren grundsätzlich ein Schlichtungsversuch vorausgehen. Die Schlichtungsbehörden versuchen dabei, zwischen den Streitparteien eine Einigung zu bewirken, bevor es zu einem Gerichtsprozess kommt. Das Verfahren ist formfrei und vertraulich. Die Verhandlungen haben innerhalb von zwei Monaten nach dem Schlichtungsgesuch stattzufinden. Das Schlichtungsverfahren ist für die klagende Partei grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 207 ZPO; für Ausnahmen vgl. Art. 113 ZPO). Kommt es im Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, so erteilt die Schlichtungsbehörde eine Klagebewilligung, und der Prozess wird auf dem ordentlichen Verfahrensweg weitergeführt. Weiterführende Informationen zum Schlichtungsverfahren.
Arbeitsrechtlicher Prozess (Klage wegen missbräuchlicher Kündigung)
Der arbeitsrechtliche Prozess ist eine spezielle Form des ordentlichen Zivilverfahrens. Auch ihm geht jeweils ein Schlichtungsversuch vor. Zuständig ist das Gericht am Wohnsitz oder am Sitz der beklagten Partei oder am Arbeitsort der Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet (Art. 34 Abs. 1 ZPO). Vor dem Arbeitsgericht kann die Partei, der missbräuchlich gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen (Art. 336a Abs. 1 OR). Die missbräuchliche Kündigung bleibt aber wirksam! Die Entschädigung ist zugleich Strafzahlung und Wiedergutmachung. Die Höhe bestimmt sich nach den Umständen, beträgt aber maximal sechs Monatslöhne. Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln bleiben vorbehalten (Art. 336a Abs. 2 OR).
Arbeitsstreitigkeiten sind bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken kostenlos (Art. 113 f. ZPO). Daneben gibt es weitere Besonderheiten, die im arbeitsrechtlichen Verfahren beachtet werden müssen. Ein Arbeitsprozess ist ein kompliziertes Verfahren. Deshalb ist es wichtig, sich durch eine Anwältin oder einen Anwalt oder eine juristisch kompetente Beratungsstelle unterstützen zu lassen. Weiterführende Informationen zu Arbeitsstreitigkeiten.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
