Kündigen öffentlich-rechtliche Arbeitgebende einer Person die Stelle wegen ihrer Hautfarbe oder wegen ihrer ethnischen, nationalen oder religiösen Zugehörigkeit, ist dies missbräuchlich. Ebenso missbräuchlich ist es, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ihre Arbeitgeberin oder ihren Arbeitgeber rechtlich zwingen wollte, angemessene Massnahmen zum Schutz vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine rechtsmissbräuchliche Kündigung ist anfechtbar. Die Rechtswege sind je nach Kanton und Gemeinde unterschiedlich geregelt. Allfällige Fristen sind zu beachten.
Allgemeine Empfehlung: Es ist ratsam, bereits von Anfang an möglichst viele Beweise zu sammeln (etwa Schriftenverkehr, Gesprächsnotizen, Adressen von allfälligen Zeuginnen und Zeugen). Entsprechenden Stellen sollten ausgedruckt und schriftliche Beweismittel gesichert werden. Vorsicht: Versteckte Ton- oder Videoaufnahmen sind strafbar und unterliegen einem Beweisverwertungsverbot!
Beschwerde an eine kantonale oder städtische Ombudsstelle
Falls eine Ombudsstelle zur Verfügung steht, ist es ratsam, sich zuerst an diese zu wenden. Sind Fristen am Laufen, so sollte parallel dazu bereits das jeweilige ordentliche Rechtsverfahren eingeleitet werden, da die Beschwerde an eine Ombudsstelle allfällige Fristen nicht unterbricht. Ombudsstellen nehmen Beschwerden entgegen und vermitteln zwischen Bevölkerung und Verwaltung. Ziel ist es, einerseits Personen vor willkürlichem und fehlerhaftem Verhalten der Verwaltung zu bewahren und andererseits die Verwaltung vor ungerechtfertigten Vorwürfen zu schützen. In der Regel können Beschwerden in schriftlicher oder mündlicher Form vorgebracht werden. Die Ombudsstelle prüft, ob die Verwaltung unangemessen gehandelt hat, nimmt Stellung und sucht nach einer für beide Seiten befriedigenden Lösung. Sie verfügt über umfassende Abklärungsbefugnisse (Akteneinsicht, Auskunftsrecht), hat jedoch weder Weisungsbefugnis noch Anordnungsrecht, kann keine Bussen oder anderen Sanktionen aussprechen und ist auch nicht berechtigt, Verwaltungsentscheide aufzuheben oder abzuändern. In der Regel geniesst sie aber ein hohes Ansehen bei den Behörden, und ihre Intervention kann auch ohne formelle Befugnisse eine Wirkung erzielen.
Ordentliches Verwaltungsverfahren (Einsprache, Rekurs, Verwaltungsbeschwerde, Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Die rechtsmissbräuchliche Kündigung der arbeitgebenden Behörde kann auf dem Beschwerdeweg angefochten werden. In der Eingabe sollte eingehend begründet werden, weshalb einer Behörde rassistisch diskriminierendes Verhalten vorgeworfen wird. Auf diesem Weg kann je nach anwendbarem Personalgesetz eine Wiedergutmachung in Form einer Genugtuungszahlung («Schmerzensgeld») eingefordert werden. Ansonsten ist eine Genugtuung auf dem Weg der Staatshaftungsklage zu fordern. Die Höhe bemisst sich nach dem Schweregrad der Tat und nach dem Verschulden der Tatperson. Die Wiedergutmachung ist in der Regel aber nicht höher als einige hundert Franken.
Im Falle einer missbräuchlichen Kündigung i.S.v. Art. 336 OR muss der betroffenen Person gemäss Bundespersonalgesetz die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit angeboten werden (Art. 34c Abs. 1 BPG). Kann sie aus einem nicht selbst verschuldeten Grund nicht weiter beschäftigt werden, so hat sie einen Anspruch auf Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG.
Das Verfahren und die Rechtsmittel variieren je nach Personalrecht des entsprechenden Gemeinwesens. Fristen und Formvorschriften sind zu beachten. Rechtsberatungsstellen im entsprechenden Kanton können dazu Auskunft geben.
Aufsichtsbeschwerde
Jede (d.h. nicht nur die direkt betroffene) Person kann eine Aufsichtsbeschwerde einreichen – in der Regel bei derjenigen Instanz, die der fraglichen Organisation übergeordnet ist. Die Aufsichtsbeschwerde ist weder frist- noch formgebunden. Im Gegensatz zur Verwaltungsbeschwerde braucht es hier auch keine vorgängige Verfügung. Die Aufsichtsbehörde ist nicht verpflichtet, auf die Beschwerde einzutreten, und sie tut dies normalerweise nur bei wiederholten Rechtsverletzungen. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass bei Verdacht auf rassistische Handlungen einer Behörde ein ernsthaftes öffentliches Interesse vorliegt, den oder die Vorfälle zu untersuchen. Die Aufsichtsbeschwerde ist vor allem dann angebracht, wenn kein anderes Rechtsmittel Erfolg verspricht und wiederholte Rechtsverstösse vorliegen. Hinweis: Allfällige Fristen werden durch eine Aufsichtsbeschwerde nicht unterbrochen!
Staatshaftungsklage (Haftung des Staats für rassistische Handlungen durch Verwaltungsträger)
Das Verantwortlichkeitsverfahren ist nur dann anzustreben, wenn tatsächlich ein materieller (z.B. Erwerbsausfall) oder immaterieller Schaden (Persönlichkeitsverletzung) nachgewiesen werden kann. Je nachdem kann die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber für die rassistische Handlung haftbar gemacht werden. Bund, Kantone und Gemeinden kennen jeweils unterschiedliche Regelungen. Die Höhe einer allfälligen Genugtuungszahlung bemisst sich nach dem Schweregrad der Verletzung und nach dem Verschulden der Tatperson. Sie ist in der Regel aber nicht höher als einige 100 Franken. Weiterführende Informationen zur Staatshaftung.
Erläuterung
Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Kommentar
Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.
Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.
Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.
Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.
