Arbeitswelt

Rassistische Diskriminierung am Arbeitsplatz kann in allen Phasen eines Arbeitsverhältnisses vorkommen: von rassendiskriminierenden Stelleninseraten und Diskriminierungen im Bewerbungsverfahren über diskriminierende Arbeitsverträge, rassistische Äusserungen und rassistisch gefärbtes Mobbing während der Anstellung bis hin zu einer rassistisch motivierten Kündigung und entsprechenden Handlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Zahlreiche rechtliche Bestimmungen schützen vor rassistischer Diskriminierung in der Arbeitswelt. Bei Anstellungen in Privatunternehmen gilt Privatrecht (privatrechtliches Arbeitsverhältnis). Von Bedeutung sind dabei besonders der arbeitsrechtliche Diskriminierungsschutz des Obligationenrechts (OR) und das Zivilgesetzbuch (ZGB). Anstellungen beim Staat (Bund, Kantonen, Gemeinden und anderen Verwaltungsträgern) unterliegen in erster Linie dem öffentlichen Recht (öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis). Im Gegensatz zu privaten Arbeitgebern sind Verwaltungsakteure an die Grundrechte der Bundesverfassung (BV) gebunden.

Erläuterung

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Öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis

Bund, Kantone und Gemeinden sowie öffentlich-rechtliche Betriebe wie die SBB oder die Post haben eigene Personalgesetze und -verordnungen, Richtlinien und Datenschutzregelungen. Diese Bestimmungen umfassen zwar keine ausdrücklichen Verbote rassistischer Diskriminierungen, doch sie beinhalten in der Regel Erläuterungen zum Schutz vor Persönlichkeitsverletzungen sowie Klauseln gegen missbräuchliche Kündigungen. Personalgesetze verweisen oft auch auf die Bestimmungen des Privatrechts (vgl. Art. 328 und Art. 336 OR).

Erläuterung

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Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz

1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.

Kommentar

Im Grundsatz gilt in einem Arbeitsverhältnis die Kündigungsfreiheit. Art. 336 OR nennt jedoch Fälle, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Aufzählung der missbräuchlichen Kündigungsgründe ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht abschliessend. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die fragliche Kündigung unter den gegebenen Umständen missbräuchlich ist.

Im Zusammenhang mit rassistischer Diskriminierung sind insbesondere Abs. 1 lit. a, b und d von Bedeutung. Gemäss Abs. 1 lit. a ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen Eigenschaften ausgesprochen wird, die der gekündigten Person ihrer Persönlichkeit wegen zustehen (z.B. körperliche Merkmale, religiöse Zugehörigkeit, Nationalität usw.). Die Kündigung ist allenfalls dann nicht missbräuchlich, wenn die fragliche Eigenschaft der Grund für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas im Betrieb ist und die Arbeitgeberseite alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Situation zu verbessern.
Eine missbräuchliche Kündigung gemäss Abs. 1 lit. b liegt dann vor, wenn einer Person gekündigt wird, weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hat wie zum Beispiel die Religionsfreiheit (Art. 15 BV) oder die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV). Wenn also einer Muslimin gekündigt wird, weil sie ein Kopftuch trägt, so ist dies grundsätzlich missbräuchlich. Aber auch hier ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn durch die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts das Arbeitsklima schwerwiegend beeinträchtigt oder eine Arbeitspflicht verletzt wird.
Missbräuchlich ist es zudem, einer Person zu kündigen, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Abs. 1 lit. d, sog. Rachekündigung). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sie sich gegen rassendiskriminierende Handlungen gewehrt hat oder den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin dazu zwingen wollte, angemessene Schutzmassnahmen vor rassendiskriminierendem Mobbing zu treffen.

Eine missbräuchliche Kündigung ist immer wirksam; es entstehen lediglich Entschädigungsansprüche. Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne. Im Rahmen einer Massenentlassung (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) sind es maximal zwei Monatslöhne.

Eine Kündigung kann gleichzeitig missbräuchlich sein und gegen die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336c OR) verstossen. Die Rechtsfolge einer solchen Konstellation muss im Einzelfall abgeklärt werden (Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung). Auch während der Probezeit kann bereits eine missbräuchliche Kündigung vorliegen.

Bieten Personalgesetze keinen ausreichenden Schutz, greifen unmittelbar die verfassungs- oder völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV). Diese sind vor allem im Vorfeld der Anstellung, bei der diskriminierenden Nichtanstellung, bei der Vertragsinhaltsdiskriminierung sowie bei Diskriminierungen während des Anstellungsverhältnisses von Bedeutung. Auch der verfassungsrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet Arbeitgebende, sich gegenüber Arbeitnehmenden diskriminierungsfrei zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 BV). Trägerinnen und Träger öffentlicher Aufgaben sind ausserdem direkt an die Grundrechte gebunden (z.B. Religionsfreiheit, Art. 15 BV, Schutz der Privatsphäre, Art. 13 BV, oder Sprachenfreiheit, Art. 18 BV).

Erläuterung

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Art. 8 BV – Rechtsgleichheit

¹ Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
² Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
³ Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
⁴ Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.

Kommentar

Um gegen rassistische Diskriminierung vorzugehen, sind das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Abs. 1) und das allgemeine Diskriminierungsverbot (Abs. 2) von Bedeutung. Sie stellen einklagbare verfassungsmässige Rechte dar, auf die sich alle natürlichen Personen (Privatpersonen) unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit berufen können. Auf das allgemeine Gleichheitsgebot (Abs. 1) können sich auch juristische Personen (Unternehmen wie etwa Kapitalgesellschaften, Vereine, Stiftungen, etc.) stützen.

Art. 8 BV bezieht sich auf sämtliche staatliche Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere Verwaltungsträger) und umschliesst sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung. Die Regelung bindet allerdings nur den Staat und ist nur sehr beschränkt unter Privaten anwendbar.

Die Rechtsgleichheit nach Abs. 1 gilt nicht absolut. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt und zulässig bzw. sogar geboten sein, wenn sachliche Gründe vorliegen. So sieht zum Beispiel die Sozialhilfe je nach Aufenthaltsstatus ungleiche Leistungen vor.

Das Diskriminierungsverbot nach Abs. 2 stellt ein «besonderes Gleichheitsgebot» dar und bildet eine Art Kerngehalt von Art. 8 BV. Für eine Ungleichbehandlung aufgrund der genannten Merkmale wird eine qualifizierte Rechtfertigung verlangt. Das bedeutet, dass die Ungleichbehandlung im öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein muss (vgl. analog Art. 36 BV). Das Verbot setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus und schliesst sowohl ABSATZ19direkte als auch ABSATZ20indirekte Diskriminierungen mit ein.

Die Aufzählung der Merkmale in Abs. 2 ist nicht abschliessend. Mit Herkunft ist die identitätsprägende geografische, ethnische, nationale oder kulturelle Herkunft einer Person gemeint. Unterscheidungen nach dem Bürgerrecht richten sich in erster Linie nach Abs. 1. Unter dem heute im europäischen Raum veraltet wirkenden Begriff Rasse werden Merkmale wie Hautfarbe oder Abstammung subsumiert. Die Merkmale Sprache und Überzeugung sind in weiteren Artikeln zusätzlich geregelt (Sprachenfreiheit Art. 18 BV, Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 15 BV sowie Meinungs- und Informationsfreiheit Art. 16 BV).

Rassistische Äusserungen und Gewalt stellen zudem Verstösse gegen den arbeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutz dar. Die betroffene Person kann sich daher unter gewissen Voraussetzungen auch über den zivilgerichtlichen Weg oder über die Regeln der Staatshaftung zur Wehr setzen.

Rassistisch diskriminierende Äusserungen in Anwesenheit von nicht persönlich nahestehenden Personen können je nach Intensität mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe sanktioniert werden (Art. 261^bis StGB). Zusätzlich gelangen unter Umständen auch weitere Strafbestimmungen zur Anwendung (z.B. Art. 177 StGB, Beschimpfung; Art. 122 ff. StGB, Körperverletzungen, Art. 180 StGB, Drohung, etc.).

Erläuterung

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Art. 261^bis StGB – Rassendiskriminierung

¹ Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder Diskriminierung aufruft,
² wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung dieser Personen oder Personengruppen gerichtet sind,
³ wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
⁴ wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,
⁵ wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung verweigert,
⁶ wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Kommentar

Die Absätze 1 bis 3 erfassen verschiedene Formen rassistischer Hetze, die an die Öffentlichkeit adressiert ist (Aufruf zu Hass oder Verbreiten von rassistischen Ideologien). Dahingegen betreffen die Absätze 4 und 5 die direkte Diskriminierung einer Person oder einer Personengruppe.

Primär schützt Art. 261^bis StGB die Menschenwürde (vgl. Art. 7 BV). Daraus ergibt sich zusätzlich der Schutz des öffentlichen Friedens, der auf das friedliche und sichere Zusammenleben der Bevölkerung abzielt. Die Menschenwürde ist dann verletzt, wenn eine Person oder eine Personengruppe im Kern ihrer Persönlichkeit getroffen wird, d.h., wenn sie als minderwertig dargestellt und ihr die Qualität als menschliches Wesen oder das Lebensrecht abgesprochen wird. Die Tathandlung muss also eine gewisse Intensität aufweisen.

Art. 261^bis StGB bestraft einzig Diskriminierungen wegen der ABSATZ13«Rasse», Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung; die nationale Zugehörigkeit bzw. die Staatsbürgerschaft wird nicht geschützt.

Des Weiteren stellt Art. 261^bis StGB nur öffentliche Handlungen unter Strafe. Gemäss Bundesgericht sind Handlungen oder Äusserungen nach Art. 261^bis StGB dann öffentlich, wenn sie «nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als Privat sind Äusserungen [und andere Handlungen] anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen. […] ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist aufgrund der konkreten Umstände zu [entscheiden]. Es liegt aber auf der Hand, dass dabei die Zahl der anwesenden Personen […] ebenfalls eine Rolle spielen kann […], ohne aber für sich allein ausschlaggebend zu sein» (BGE 130 IV 111, 119 f., E. 5.2.2). Dabei genügt es bereits, wenn bloss die «konkrete Möglichkeit» besteht, dass unbeteiligte Dritte den Vorfall wahrgenommen haben (BGE 133 IV 308, 319, E. 9.1). Bei fehlender Öffentlichkeit stehen unter Umständen andere Straftatbestände zur Verfügung, beispielsweise Beschimpfung (Art. 177 StGB) oder Körperverletzungen (Art. 122 ff. StGB).

Erläuterung

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Privatrechtliches Arbeitsverhältnis

Im Vergleich zu öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen sind privatrechtliche Arbeitsverhältnisse an weniger strenge Regeln gebunden, denn für sie gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die allgemeinen Bestimmungen im Obligationenrecht setzen der Vertragsfreiheit jedoch Grenzen. Die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht verpflichtet Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, ihre Angestellten vor rassistischer Diskriminierung zu schützen (Art. 328 OR). Der arbeitsrechtliche Kündigungsschutz schützt vor missbräuchlicher Entlassung, etwa aufgrund der Religionszugehörigkeit, der Hautfarbe oder der regionalen Herkunft (Art. 336 OR). Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz schützt vor rassistischen Äusserungen und rassistischer Gewalt (Art. 28 ZGB). Zudem ermöglicht er es, sich gegen eine rassendiskriminierende Nichtanstellung zur Wehr zu setzen.

Erläuterung

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Art. 28 ZGB – Schutz der Persönlichkeit – Gegen Verletzungen – Grundsatz

¹ Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
² Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.

Kommentar

Art. 28 ZGB schützt sowohl natürliche als auch juristische Personen vor persönlichkeitsverletzenden Äusserungen oder Handlungen durch Dritte. Unter dem Begriff der Persönlichkeit wird die Gesamtheit der individuellen Grundwerte einer Person verstanden. Geschützt wird sowohl die Existenz («Dasein») als auch die individuelle Besonderheit («Sosein»).

Verletzt werden können die physische Persönlichkeit, die emotionale oder psychische Persönlichkeit, die soziale Persönlichkeit (etwa Privatsphäre und informationelle Selbstbestimmung), die Ehre oder die wirtschaftliche Persönlichkeit.

Damit eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB vorliegt, muss der Eingriff eine gewisse Intensität aufweisen. Die Persönlichkeitsverletzung muss ausserdem widerrechtlich (d.h. nicht gerechtfertigt) sein. Mögliche Rechtfertigungsgründe sind zum Beispiel die Einwilligung der betroffenen Person oder die Wahrung höherwertiger privater oder öffentlicher Interessen (z.B. das öffentliche Informationsinteresse). Als Erstes wird also die Frage gestellt, ob überhaupt eine Persönlichkeitsverletzung im Rechtssinne vorliegt, und als Zweites, ob allenfalls Rechtfertigungsgründe für die fragliche Persönlichkeitsverletzung vorliegen. Ein Verschulden seitens der beklagten Partei wird jedoch nicht vorausgesetzt.

Zur Klage berechtigt sind nur Personen, die unmittelbar in ihrer Persönlichkeit verletzt sind. Sie können verlangen, dass die Persönlichkeitsverletzung unterlassen, festgestellt oder beseitigt wird (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB). Weiter können sie fordern, dass eine Berichtigung der diskriminierenden Äusserung oder gegebenenfalls ein Urteil gegen die beklagte Partei veröffentlicht wird. Die Publikation soll wenn möglich dasselbe Publikum erreichen wie die verletzende Äusserung. Bei persönlichkeitsverletzenden Medienbeiträgen besteht unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Gegendarstellung (Art. 28g ZGB).

Art. 328 OR regelt den speziellen Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis.

Weiterführende Informationen zu Ehrverletzungen.

Erläuterung

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Art. 336 OR – Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Kündigungsschutz – Missbräuchliche Kündigung – Grundsatz

Kommentar

Erläuterung

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Art. 261^bis StGB – Rassendiskriminierung

Kommentar

Sowohl für öffentlich-rechtliche als auch für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse mit Bezug zum EU-/EFTA-Raum kommen die Regelungen des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU (FZA) zum Tragen.