Beispiel: In einem Unternehmen erhalten Raumpflegerinnen aus der Türkei regelmässig tiefere Löhne mit folgender Begründung: «Mit Türkinnen haben wir einfach schlechtere Erfahrungen gemacht.»
Erhält eine Person vertraglich einen tieferen Lohn oder weniger Ferien und Weiterbildung zugesichert als andere Angestellte, obwohl sie die gleiche Arbeit verrichtet, und beruht diese Schlechterstellung einzig auf deren ethnischen, nationalen oder regionalen Herkunft, Hautfarbe oder Religion, so verstösst der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber gegen das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV bzw. kantonalen Verfassung) und gegen das öffentliche Personalrecht.
Erläuterung
Art. 8 BV – Rechtsgleichheit
1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.2 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3 Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4 Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
Kommentar
Um gegen rassistische Diskriminierung vorzugehen, sind das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Abs. 1) und das allgemeine Diskriminierungsverbot (Abs. 2) von Bedeutung. Sie stellen einklagbare verfassungsmässige Rechte dar, auf die sich alle natürlichen Personen (Privatpersonen) unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit berufen können. Auf das allgemeine Gleichheitsgebot (Abs. 1) können sich auch juristische Personen (Unternehmen wie etwa Kapitalgesellschaften, Vereine, Stiftungen, etc.) stützen.
Art. 8 BV bezieht sich auf sämtliche staatliche Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere Verwaltungsträger) und umschliesst sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung. Die Regelung bindet allerdings nur den Staat und ist nur sehr beschränkt unter Privaten anwendbar.
Die Rechtsgleichheit nach Abs. 1 gilt nicht absolut. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt und zulässig bzw. sogar geboten sein, wenn sachliche Gründe vorliegen. So sieht zum Beispiel die Sozialhilfe je nach Aufenthaltsstatus ungleiche Leistungen vor.
Das Diskriminierungsverbot nach Abs. 2 stellt ein «besonderes Gleichheitsgebot» dar und bildet eine Art Kerngehalt von Art. 8 BV. Für eine Ungleichbehandlung aufgrund der genannten Merkmale wird eine qualifizierte Rechtfertigung verlangt. Das bedeutet, dass die Ungleichbehandlung im öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein muss (vgl. analog Art. 36 BV). Das Verbot setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus und schliesst sowohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen mit ein.
Erläuterung
Indirekte/mittelbare Diskriminierung
Indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn gesetzliche Grundlagen, Politiken oder Praktiken trotz ihrer augenscheinlichen Neutralität im Ergebnis zu einer nicht zulässigen Ungleichbehandlung führen.
Laut Bundesgericht ist «eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung […] dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre.» (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 224).
Erläuterung
Direkte/unmittelbare Diskriminierung
Das Bundesgericht spricht von direkter Diskriminierung, wenn «eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht; insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde.» (erstmals in BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.).
Direkte bzw. unmittelbare Diskriminierung ist von einer «Ungleichbehandlung» zu unterscheiden, die aufgrund von zulässigen Kriterien oder Gründen erfolgt.
Die Aufzählung der Merkmale in Abs. 2 ist nicht abschliessend. Mit Herkunft ist die identitätsprägende geografische, ethnische, nationale oder kulturelle Herkunft einer Person gemeint. Unterscheidungen nach dem Bürgerrecht richten sich in erster Linie nach Abs. 1. Unter dem heute im europäischen Raum veraltet wirkenden Begriff Rasse werden Merkmale wie Hautfarbe oder Abstammung subsumiert. Die Merkmale Sprache und Überzeugung sind in weiteren Artikeln zusätzlich geregelt (Sprachenfreiheit Art. 18 BV, Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 15 BV sowie Meinungs- und Informationsfreiheit Art. 16 BV).
In der privaten Arbeitswelt können die Vertragsparteien den Lohn und weitere vertragliche Vereinbarungen grundsätzlich frei festlegen. Enthält der Vertrag jedoch eine rassistisch motivierte Diskriminierung, so stellt dies unter Umständen einen unzulässigen Vertragsinhalt dar und führt zur (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags (Art. 19 und 20 OR). Ausserdem kann die Inhaltsdiskriminierung den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 328 OR) verletzen. Auch wenn die diskriminierte Person dem Vertrag zugestimmt hat, bleibt der entsprechende Inhalt rechtswidrig, denn eine rechtsgültige Einwilligung in diskriminierende Vertragsinhalte ist nicht möglich.
Sowohl bei öffentlichen als auch bei privaten Arbeitgebenden können sich Personen aus dem EU-/EFTA-Raum auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 9 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 FZA berufen.
Gemäss Art. 22 AuG (Ausländergesetz) gelten die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen auch für ausländische Staatsangehörige. Ein Arbeitsvertrag mit ausländischen Arbeitnehmenden kann von der zuständigen Behörde entsprechend überprüft werden.
Es ist wichtig, dass Verstösse gegen einschlägige internationale Normen schon von Anfang an gerügt werden (vorliegend insbesondere Art. 5 lit. E Ziff. I ICERD). Wird die Beschwerde von der letzten schweizerischen Instanz (in der Regel handelt es sich um das Bundesgericht) abgelehnt, so besteht die Möglichkeit, den Entscheid an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder an den UNO-Ausschuss gegen Rassendiskriminierung (CERD) weiterzuziehen.
Erläuterung
Internationales Recht geltend machen
Ist die beschwerdeführende Person mit dem letztinstanzlichen Urteil (meist des Bundesgerichts) nicht einverstanden, so kann sie dieses unter gewissen Umständen an ein internationales Gericht weiterziehen. Im Fall von rassistischer Diskriminierung ist das primär der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder der UNO-Ausschuss für die Beseitigung der Rassendiskriminierung (CERD).Um eine Beschwerde an den EGMR weiterziehen zu können, muss eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bereits bei der ersten nationalen Instanz vorgebracht werden und der innerstaatliche Instanzenzug muss erschöpft sein. Ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) kann ausserdem nicht alleine gerügt werden, sondern stets nur in Verbindung mit der Verletzung eines anderen Konventionsrechts, zum Beispiel des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) oder der Gedankens-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK). Demgegenüber kann ein Weiterzug an den CERD nach Erschöpfung des nationalen Instanzenzugs ohne vorherige Rüge einer ICERD-Norm erfolgen.
