Beispiel: Jugendliche aus Südosteuropa fühlen sich im Vergleich zu ihren Schweizer Mitschülerinnen und Mitschülern unfair benotet.
Die zuständigen Lehrpersonen und Schulkommissionen verfügen über einen grossen Ermessensspielraum bei der Benotung der schulischen Leistungen. Grundsätzlich haben Schülerinnen und Schüler aber Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Bewertung ihrer schulischen Leistungen. Die Schule verletzt die Persönlichkeit einer Schülerin oder eines Schülers dann, wenn die Bewertung einzig oder überwiegend wegen der Herkunft, der «Rasse», der Lebensform oder der religiösen Zugehörigkeit vorgenommen wird. Handelt es sich um eine öffentliche Schule, so missachtet sie unter Umständen das kantonale oder kommunale Schulrecht, das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV).
Erläuterung
Art. 8 BV – Rechtsgleichheit
1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.2 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3 Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4 Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
Kommentar
Um gegen rassistische Diskriminierung vorzugehen, sind das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Abs. 1) und das allgemeine Diskriminierungsverbot (Abs. 2) von Bedeutung. Sie stellen einklagbare verfassungsmässige Rechte dar, auf die sich alle natürlichen Personen (Privatpersonen) unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit berufen können. Auf das allgemeine Gleichheitsgebot (Abs. 1) können sich auch juristische Personen (Unternehmen wie etwa Kapitalgesellschaften, Vereine, Stiftungen, etc.) stützen.
Art. 8 BV bezieht sich auf sämtliche staatliche Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere Verwaltungsträger) und umschliesst sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung. Die Regelung bindet allerdings nur den Staat und ist nur sehr beschränkt unter Privaten anwendbar.
Die Rechtsgleichheit nach Abs. 1 gilt nicht absolut. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt und zulässig bzw. sogar geboten sein, wenn sachliche Gründe vorliegen. So sieht zum Beispiel die Sozialhilfe je nach Aufenthaltsstatus ungleiche Leistungen vor.
Das Diskriminierungsverbot nach Abs. 2 stellt ein «besonderes Gleichheitsgebot» dar und bildet eine Art Kerngehalt von Art. 8 BV. Für eine Ungleichbehandlung aufgrund der genannten Merkmale wird eine qualifizierte Rechtfertigung verlangt. Das bedeutet, dass die Ungleichbehandlung im öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein muss (vgl. analog Art. 36 BV). Das Verbot setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus und schliesst sowohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen mit ein.
Erläuterung
Indirekte/mittelbare Diskriminierung
Indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn gesetzliche Grundlagen, Politiken oder Praktiken trotz ihrer augenscheinlichen Neutralität im Ergebnis zu einer nicht zulässigen Ungleichbehandlung führen.
Laut Bundesgericht ist «eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung […] dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre.» (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 224).
Erläuterung
Direkte/unmittelbare Diskriminierung
Das Bundesgericht spricht von direkter Diskriminierung, wenn «eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht; insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde.» (erstmals in BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.).
Direkte bzw. unmittelbare Diskriminierung ist von einer «Ungleichbehandlung» zu unterscheiden, die aufgrund von zulässigen Kriterien oder Gründen erfolgt.
Die Aufzählung der Merkmale in Abs. 2 ist nicht abschliessend. Mit Herkunft ist die identitätsprägende geografische, ethnische, nationale oder kulturelle Herkunft einer Person gemeint. Unterscheidungen nach dem Bürgerrecht richten sich in erster Linie nach Abs. 1. Unter dem heute im europäischen Raum veraltet wirkenden Begriff Rasse werden Merkmale wie Hautfarbe oder Abstammung subsumiert. Die Merkmale Sprache und Überzeugung sind in weiteren Artikeln zusätzlich geregelt (Sprachenfreiheit Art. 18 BV, Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 15 BV sowie Meinungs- und Informationsfreiheit Art. 16 BV).
Erläuterung
«Rasse»
Als soziale Konstruktionen werden «Rassen» nicht nur mittels äusserlicher Merkmale, sondern auch aufgrund angenommener kultureller, religiöser oder herkunftsmässiger Unterschiede konstruiert. Dabei werden zum Beispiel bestehende sozio-ökonomische Ungleichheiten mit der ethnischen, kulturellen oder religiösen Zugehörigkeit als biologisch gegeben «erklärt».
Im Gegensatz zum angelsächsischen Sprachraum ist der Begriff der „Rasse“ im kontinental-europäischen Sprachraum als rassismusbegründendes Konstrukt verpönt und deshalb auch meist mit Anführungszeichen versehen. Der Begriff ist jedoch in internationalen Vertragswerken verankert und wird deshalb auch in [POPUP144]Art. 8 BV und [POPUP145]Art. 261bis StGB zur Bezeichnung eines Merkmals verwendet, aufgrund dessen nicht diskriminiert werden darf.
Auch Privatschulen sind indirekt an diese Grundsätze gebunden, da sie der Aufsicht des kantonalen Bildungsrechts unterstehen. Sie haben die Persönlichkeit ihrer Schülerinnen und Schüler zu achten (Art. 28 ZGB) und sich an den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) zu halten. Durch rassistische Diskriminierungen verletzen sie zudem in der Regel den Vertrag, der zwischen dem Schüler oder der Schülerin (bzw. deren Eltern) und der Schule abgeschlossen worden ist. Mit privaten Anbietern von Berufsbildungsangeboten werden auf der Grundlage des kantonalen Bildungsrechts Leistungsvereinbarungen getroffen, die bundesrechtliche und kantonalrechtliche Anforderungen wie etwa das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV bzw. Kantonsverfassung) beinhalten.
Erläuterung
Art. 8 BV – Rechtsgleichheit
1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.2 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3 Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4 Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
Kommentar
Um gegen rassistische Diskriminierung vorzugehen, sind das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Abs. 1) und das allgemeine Diskriminierungsverbot (Abs. 2) von Bedeutung. Sie stellen einklagbare verfassungsmässige Rechte dar, auf die sich alle natürlichen Personen (Privatpersonen) unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit berufen können. Auf das allgemeine Gleichheitsgebot (Abs. 1) können sich auch juristische Personen (Unternehmen wie etwa Kapitalgesellschaften, Vereine, Stiftungen, etc.) stützen.
Art. 8 BV bezieht sich auf sämtliche staatliche Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere Verwaltungsträger) und umschliesst sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung. Die Regelung bindet allerdings nur den Staat und ist nur sehr beschränkt unter Privaten anwendbar.
Die Rechtsgleichheit nach Abs. 1 gilt nicht absolut. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt und zulässig bzw. sogar geboten sein, wenn sachliche Gründe vorliegen. So sieht zum Beispiel die Sozialhilfe je nach Aufenthaltsstatus ungleiche Leistungen vor.
Das Diskriminierungsverbot nach Abs. 2 stellt ein «besonderes Gleichheitsgebot» dar und bildet eine Art Kerngehalt von Art. 8 BV. Für eine Ungleichbehandlung aufgrund der genannten Merkmale wird eine qualifizierte Rechtfertigung verlangt. Das bedeutet, dass die Ungleichbehandlung im öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein muss (vgl. analog Art. 36 BV). Das Verbot setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus und schliesst sowohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen mit ein.
Erläuterung
Indirekte/mittelbare Diskriminierung
Indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn gesetzliche Grundlagen, Politiken oder Praktiken trotz ihrer augenscheinlichen Neutralität im Ergebnis zu einer nicht zulässigen Ungleichbehandlung führen.
Laut Bundesgericht ist «eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung […] dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre.» (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 224).
Erläuterung
Direkte/unmittelbare Diskriminierung
Das Bundesgericht spricht von direkter Diskriminierung, wenn «eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht; insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde.» (erstmals in BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.).
Direkte bzw. unmittelbare Diskriminierung ist von einer «Ungleichbehandlung» zu unterscheiden, die aufgrund von zulässigen Kriterien oder Gründen erfolgt.
Die Aufzählung der Merkmale in Abs. 2 ist nicht abschliessend. Mit Herkunft ist die identitätsprägende geografische, ethnische, nationale oder kulturelle Herkunft einer Person gemeint. Unterscheidungen nach dem Bürgerrecht richten sich in erster Linie nach Abs. 1. Unter dem heute im europäischen Raum veraltet wirkenden Begriff Rasse werden Merkmale wie Hautfarbe oder Abstammung subsumiert. Die Merkmale Sprache und Überzeugung sind in weiteren Artikeln zusätzlich geregelt (Sprachenfreiheit Art. 18 BV, Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 15 BV sowie Meinungs- und Informationsfreiheit Art. 16 BV).
Erläuterung
Art. 28 ZGB – Schutz der Persönlichkeit – Gegen Verletzungen – Grundsatz
1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.2 Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
Kommentar
Art. 28 ZGB schützt sowohl natürliche als auch juristische Personen vor persönlichkeitsverletzenden Äusserungen oder Handlungen durch Dritte. Unter dem Begriff der Persönlichkeit wird die Gesamtheit der individuellen Grundwerte einer Person verstanden. Geschützt wird sowohl die Existenz («Dasein») als auch die individuelle Besonderheit («Sosein»).
Verletzt werden können die physische Persönlichkeit, die emotionale oder psychische Persönlichkeit, die soziale Persönlichkeit (etwa Privatsphäre und informationelle Selbstbestimmung), die Ehre oder die wirtschaftliche Persönlichkeit.
Damit eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB vorliegt, muss der Eingriff eine gewisse Intensität aufweisen. Die Persönlichkeitsverletzung muss ausserdem widerrechtlich (d.h. nicht gerechtfertigt) sein. Mögliche Rechtfertigungsgründe sind zum Beispiel die Einwilligung der betroffenen Person oder die Wahrung höherwertiger privater oder öffentlicher Interessen (z.B. das öffentliche Informationsinteresse). Als Erstes wird also die Frage gestellt, ob überhaupt eine Persönlichkeitsverletzung im Rechtssinne vorliegt, und als Zweites, ob allenfalls Rechtfertigungsgründe für die fragliche Persönlichkeitsverletzung vorliegen. Ein Verschulden seitens der beklagten Partei wird jedoch nicht vorausgesetzt.
Zur Klage berechtigt sind nur Personen, die unmittelbar in ihrer Persönlichkeit verletzt sind. Sie können verlangen, dass die Persönlichkeitsverletzung unterlassen, festgestellt oder beseitigt wird (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB). Weiter können sie fordern, dass eine Berichtigung der diskriminierenden Äusserung oder gegebenenfalls ein Urteil gegen die beklagte Partei veröffentlicht wird. Die Publikation soll wenn möglich dasselbe Publikum erreichen wie die verletzende Äusserung. Bei persönlichkeitsverletzenden Medienbeiträgen besteht unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Gegendarstellung (Art. 28g ZGB).
Art. 328 OR regelt den speziellen Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis.
Damit verstossen rassistische Diskriminierungen seitens der Schulen unter Umständen auch gegen die Leistungsvereinbarung mit der staatlichen Aufsichtsbehörde.
Es ist wichtig, dass Verstösse gegen einschlägige internationale Normen schon von Anfang an gerügt werden. Wird die Beschwerde von der letzten schweizerischen Instanz (in der Regel handelt es sich um das Bundesgericht) abgelehnt, so besteht die Möglichkeit, den Entscheid an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder an den UNO-Ausschuss gegen Rassendiskriminierung (CERD) weiterzuziehen.
Erläuterung
Internationales Recht geltend machen
Ist die beschwerdeführende Person mit dem letztinstanzlichen Urteil (meist des Bundesgerichts) nicht einverstanden, so kann sie dieses unter gewissen Umständen an ein internationales Gericht weiterziehen. Im Fall von rassistischer Diskriminierung ist das primär der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) oder der UNO-Ausschuss für die Beseitigung der Rassendiskriminierung (CERD).Um eine Beschwerde an den EGMR weiterziehen zu können, muss eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bereits bei der ersten nationalen Instanz vorgebracht werden und der innerstaatliche Instanzenzug muss erschöpft sein. Ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) kann ausserdem nicht alleine gerügt werden, sondern stets nur in Verbindung mit der Verletzung eines anderen Konventionsrechts, zum Beispiel des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) oder der Gedankens-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK). Demgegenüber kann ein Weiterzug an den CERD nach Erschöpfung des nationalen Instanzenzugs ohne vorherige Rüge einer ICERD-Norm erfolgen.